Können Drittstaatsangehörige legal innerhalb der EU/EWR-Mitgliedstaaten entsandt werden
Die kurze und unmissverständliche Antwort lautet „Ja“.
Nach der 90/180-Tage-Regel in Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates dürfen sich Nicht-EU/EWR-Staatsangehörige innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen höchstens 90 Tage in den EU-Mitgliedstaaten des Schengen-Raums aufhalten.
Das Recht auf „Aufenthalt“ beinhaltet jedoch nicht per se das Recht, auf Reisen außerhalb des EU- oder EWR-Mitgliedstaats, der den Aufenthaltstitel ausgestellt hat und in dem sich der Arbeitnehmer offiziell aufhält, eine berufliche Tätigkeit auszuüben.
Das „Bleiberecht“ bedeutet weder das Recht auf Arbeit – sei es im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder als Selbständiger – noch kann es als solches interpretiert werden.
Wenn das so ist, woher kommt dann das Recht von Arbeitnehmern aus Nicht-EU-Staaten, in anderen EU- oder EWR-Staaten zu arbeiten als in dem, in dem sie wohnen?
Das Recht von Nicht-EU-Bürgern (auch als Drittstaatsangehörige bezeichnet), die von einem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) beschäftigt werden, in ein Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder des EWR entsandt zu werden und dort vorübergehend eine Dienstleistung zu erbringen, ergibt sich aus der Auslegung von Artikel 56 AEUV (freier Dienstleistungsverkehr) durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH).
Artikel 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verbietet Beschränkungen des Grundrechts jeder natürlichen oder juristischen Person, ihre Tätigkeit überall in der EU auszuüben, unabhängig von dem Mitgliedstaat, in dem sie niedergelassen ist. Es ist eine der vier Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarktes – die „vier Freiheiten“ des EU-Binnenmarktes sind: freier Waren-, Dienstleistungs-, Kapital- und Personenverkehr.
So können die deutschen Behörden beispielsweise einem polnischen Malerbetrieb, der Dienstleistungen für einen in Deutschland ansässigen Kunden erbringen möchte, keine Beschränkungen auferlegen. Nach Artikel 56 AEUV hat das polnische Malerunternehmen genau die gleichen Rechte und Freiheiten und unterliegt auch den gleichen Regeln und Pflichten wie seine in Deutschland ansässigen Wettbewerber. Wenn der polnische Malerbetrieb jedoch in Deutschland spielt, muss er dieselben Regeln befolgen wie seine deutschen Konkurrenten.
Ursprünglich herrschte unter den Behörden in der EU und im EWR jedoch der Konsens, dass der freie Dienstleistungsverkehr nur für Bürger der EU- oder EWR-Mitgliedstaaten gilt – NICHT für Drittstaatsangehörige. Dieser Konsens wurde jedoch durch das berühmte Van-der-Elst-Urteil des EuGH erschüttert.
Worum geht es im Van-der-Elst-Urteil des EuGH, was wurde darin festgestellt und welche Auswirkungen hatte es?
Herr Raymond Van der Elst war ein belgischer Arbeitgeber, der rechtmäßig marokkanische (Nicht-EU-)Bürger in Belgien beschäftigte. Zu einem bestimmten Zeitpunkt wurden die Arbeitnehmer benötigt, um im Auftrag von Van der Elst Dienstleistungen im benachbarten Frankreich zu erbringen.
Bei ihrer Ankunft verhängten die französischen Behörden Bußgelder gegen die Arbeitnehmer mit der Begründung, sie hätten keine Erlaubnis, in Frankreich zu arbeiten. Van der Elst focht die Entscheidung Frankreichs an und legte beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) Berufung ein, um das Recht eines EU-Unternehmens auf die Erbringung von Dienstleistungen innerhalb der EU geltend zu machen, das er 1994 schließlich gewann.
Der EuGH bestätigte in seinem Urteil, dass Drittstaatsangehörige, die in einem EU-Mitgliedstaat arbeiten, in einem anderen EU-Mitgliedstaat arbeiten dürfen, um für einen begrenzten Zeitraum Dienstleistungen zu erbringen, sofern bestimmte Bedingungen erfüllt sind.
Für wen gilt das Van-der-Elst-Urteil?
Die Van-der-Elst-Regelung gilt für alle Arbeitnehmer aus Nicht-EU-/EWR-Staaten, die im Besitz eines gültigen EU-/EWR-Aufenthaltstitels sind.
Voraussetzungen
- Es muss eine formelle Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber in dem EU/EWR-Mitgliedstaat, der den Arbeitnehmer entsendet, und dem Kunden in dem EU/EWR-Mitgliedstaat, für den die Dienstleistung erbracht werden soll, bestehen
- Der TCN muss einen legalen Wohnsitz in dem Land haben, in dem er tatsächlich beschäftigt ist.
- Der TCN muss im Besitz eines Arbeitsvertrags mit dem Arbeitgeber sein, der ihn vorübergehend in einen anderen EU- oder EWR-Mitgliedstaat entsendet.
Die Art und Dauer der Entsendung und die Erteilung von Arbeitsgenehmigungen
Es ist wichtig zu beachten, dass die Entsendung nur vorübergehend ist – das heißt, die Entsendung ermöglicht die Erbringung von Dienstleistungen in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaat für eine begrenzte Dauer – nicht für einen unbestimmten Zeitraum – und sollte immer in Erinnerung behalten werden.
In der Tat heißt es in Absatz 4 des Beschlusses Nr. A3 vom 17. Dezember 2009 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der EU heißt es, dass „die voraussichtliche Dauer der Entsendung insgesamt 24 Monate nicht überschreiten darf“ (sic) – was sich speziell auf einen anfänglichen Zeitraum von 12 Monaten plus eine eventuelle Verlängerung um 12 Monate bezieht.
Darüber hinaus wird in Absatz 3(c) des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der EU, dass „nach Beendigung der Entsendung eines Arbeitnehmers eine erneute Entsendung für denselben Arbeitnehmer, dasselbe Unternehmen und denselben Mitgliedstaat frühestens zwei Monate nach Ablauf des vorherigen Entsendungszeitraums genehmigt werden kann“ (sic). Das bedeutet, dass ein Arbeitnehmer nach Beendigung seiner Entsendung erst wieder entsandt werden kann, wenn ein Zeitraum von mindestens zwei Monaten verstrichen ist.
Aus unserer Erfahrung wissen wir, dass eine der größten und beunruhigendsten Fehleinschätzungen, die von vielen, insbesondere von Kunden in den EU/EWR-Mitgliedstaaten, in die Arbeitnehmer entsandt werden, vertreten wird, die Notwendigkeit betrifft, dass ein entsandter Nicht-EU-Arbeitnehmer im Besitz einer Arbeitserlaubnis sein muss.
Die Sorge der Kunden ist zwar unangebracht, aber durchaus verständlich. In den meisten, wenn nicht sogar in allen EU-/EWR-Ländern ist eine Arbeitserlaubnis erforderlich, damit ein Drittstaatsangehöriger in deren Hoheitsgebiet einreisen und dort arbeiten kann. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn ein in einem bestimmten EU-/EWR-Mitgliedstaat ansässiger Arbeitgeber den Antrag eines außerhalb seiner Grenzen lebenden Drittstaatsangehörigen auf ein Arbeitsvisum unterstützen möchte. Mit anderen Worten: Eine Arbeitserlaubnis ist nur dann erforderlich, wenn der Kunde den FKN direkt anstellen will, d. h. wenn er den Arbeitnehmer auf seiner eigenen Gehaltsliste hat.
Die Entsendung stellt eine völlig andere Realität dar. Der Nicht-EU-Arbeitnehmer wird von seinem rechtmäßigen Arbeitgeber in dem Land, in dem er sich rechtmäßig aufhält, vorübergehend entsandt, um für einen Kunden (d. h. ein entleihendes Unternehmen) in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaat vorübergehend Dienstleistungen zu erbringen. Wie wir gezeigt haben, wurde im Van-der-Elst-Urteil aus dem Jahr 1994 festgelegt, dass es einer moralischen oder juristischen Person mit Sitz im EU/EWR-Mitgliedstaat A gemäß Artikel 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) freistehen muss, in den EU/EWR-Mitgliedstaaten B, C, D usw. ohne Einschränkungen Geschäfte zu tätigen.
Was ist eine „Arbeitserlaubnis“?
Im Grunde genommen ist eine Arbeitserlaubnis nichts anderes als eine „Erlaubnis“ zur Arbeit. Im Zusammenhang mit der Entsendung ist eine solche Erlaubnis jedoch nicht nur ungerechtfertigt, sondern auch unzulässig. Eine moralische oder juristische Person mit Sitz im EU-/EWR-Mitgliedstaat A benötigt keine „Erlaubnis“, um Arbeitnehmer, die sie rechtmäßig beschäftigt, vorübergehend zu einem entleihenden Unternehmen mit Sitz im EU-/EWR-Mitgliedstaat B zu entsenden. Sollten die Behörden im EU-/EWR-Mitgliedstaat B eine Arbeitserlaubnis verlangen, würden sie damit eindeutig gegen EU-Recht verstoßen.
Auf der letzten Seite des „Urteils des Gerichtshofs“ in der Rechtssache C 43/93 (Van Der Elst) kommen die Richter zu dem Schluss, dass ihre Entscheidung „(…) dahingehend auszulegen ist, dass sie es einem Mitgliedstaat verwehrt, von Unternehmen, die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind und in den ersten Mitgliedstaat einreisen, um Dienstleistungen zu erbringen, und die rechtmäßig und gewöhnlich Staatsangehörige von Drittländern beschäftigen, zu verlangen, dass sie für diese Arbeitnehmer eine Arbeitserlaubnis von einer nationalen Einwanderungsbehörde einholen(…)“. (sic).
In einem ähnlichen Fall, der die Entsendung von Arbeitnehmern betraf, urteilte der Gerichtshof in der Rechtssache Danieli & C. Officine Meccaniche SpA (C-18/17, 14. November 2018, ECLl:EU:C:2018:904) wie folgt:
„In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen ist auf die zweite Frage zu antworten, dass die Artikel 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass ein Mitgliedstaat nicht verlangen darf, dass Drittstaatsangehörige, die von einem ebenfalls in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung in den erstgenannten Mitgliedstaat entsandt werden, eine Arbeitserlaubnis besitzen.“
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