Kan arbetstagare från länder utanför EU lagligt utstationeras inom EU/EES-medlemsstaterna?

Det korta och entydiga svaret är ”ja”.

Enligt 90/180-dagarsregeln i artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1806 får medborgare från länder utanför EU/EES stanna i EU-medlemsstater inom Schengenområdet i högst 90 dagar under en 180-dagarsperiod.

Rätten att ”stanna” innebär dock inte i sig rätten att utöva en yrkesverksamhet när man reser utanför den EU- eller EES-medlemsstat som har utfärdat uppehållstillståndet och där arbetstagaren är officiellt bosatt.

Rätten att ”stanna” betyder inte, och kan inte tolkas som, rätten att arbeta – vare sig som anställd eller som egenföretagare.

Om detta är fallet, varifrån härrör då rätten för arbetstagare från länder utanför EU att arbeta i andra EU- eller EES-medlemsstater än den där de är bosatta?

Rätten för medborgare från länder utanför EU (även kallade tredjelandsmedborgare) som är anställda av ett företag baserat i en EU- eller EES-medlemsstat att utstationeras och tillfälligt tillhandahålla tjänster till ett företag baserat i en annan EU- eller EES-medlemsstat uppstår genom EU-domstolens tolkning av artikel 56 i EUF-fördraget (frihet att tillhandahålla tjänster).

Artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) förbjuder restriktioner av den grundläggande rätten för varje fysisk eller juridisk person att bedriva verksamhet var som helst inom EU oavsett i vilken medlemsstat personen är etablerad. Det är en av de fyra grundläggande friheterna på den europeiska inre marknaden – de ”fyra friheterna” på EU:s inre marknad är: fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer.

Tyska myndigheter kan till exempel inte införa restriktioner för ett polskt måleriföretag som vill tillhandahålla tjänster till en kund etablerad i Tyskland. Enligt artikel 56 i EUF-fördraget har det polska måleriföretaget exakt samma rättigheter och friheter och är också underkastat samma regler och skyldigheter som sina konkurrenter etablerade i Tyskland. Men om det polska måleriföretaget spelar på Tysklands plan måste det följa samma regler som sina tyska motsvarigheter.

Inledningsvis var den rådande uppfattningen bland myndigheterna inom EU och EES dock att den fria rörligheten för tjänster endast gällde medborgare i EU- eller EES-medlemsstater – INTE medborgare i tredjeland. Denna uppfattning krossades emellertid av det berömda EU-domstolsbeslutet i Van der Elst-målet.

Vad handlar EU-domstolens Van der Elst-dom om, vad fastställde den och vilka var konsekvenserna?

Raymond Van der Elst var en belgisk arbetsgivare som lagligt anställde marockanska (icke-EU) medborgare i Belgien. Vid ett visst tillfälle behövde arbetstagarna tillhandahålla tjänster för Van der Elst i grannlandet Frankrike.

Vid ankomsten utfärdade de franska myndigheterna böter mot arbetstagarna med motiveringen att de inte hade tillstånd att arbeta i Frankrike. Herr Van der Elst överklagade Frankrikes beslut och lämnade in ett överklagande till Europeiska domstolen (EU-domstolen) och hävdade rätten för ett EU-företag att tillhandahålla tjänster inom EU, vilket han sedermera vann 1994.

EU-domstolens dom bekräftade att medborgare i tredjeland som arbetar i en EU-medlemsstat har tillstånd att arbeta i en annan EU-medlemsstat, för att tillhandahålla tjänster under en begränsad tid, så länge som vissa villkor är uppfyllda.

Vem gäller Van de Elst-domen för?

Van der Elst-domen gäller alla anställda från länder utanför EU/EES som har ett giltigt uppehållstillstånd i EU/EES.

Krav

• Ett formellt avtal måste finnas mellan arbetsgivaren i den EU/EES-medlemsstat som sekonderar arbetstagaren och kunden i den EU/EES-medlemsstat till vilken tjänsten ska tillhandahållas.
• Tredjelandsmedborgaren måste vara lagligt bosatt i det land där han/hon faktiskt är anställd.
• Tredjelandsmedborgaren måste ha ett anställningsavtal med den arbetsgivare som tillfälligt utstationerar honom/henne till en annan EU- eller EES-medlemsstat.

Utstationeringens natur och varaktighet samt frågan om arbetstillstånd

Det är viktigt att notera och bör alltid kommas ihåg att utstationering är tillfällig till sin natur – det vill säga, utstationering gör det möjligt att tillhandahålla tjänster i en annan EU/EES-medlemsstat under en begränsad tid – inte under en obestämd tidsperiod.

Faktum är att det i punkt 4 i beslut nr A3, daterat den 17 december 2009, från Administrativa kommissionen för samordning av sociala trygghetssystem inom EU, anges att ”den förväntade varaktigheten av utstationeringen inte får överstiga 24 månader totalt” (sic) – med särskild hänvisning till en första period på 12 månader, plus en förlängning med 12 månader om det krävs.

Vidare, i punkt 3(c) i beslut Nr A2, daterat den 12 juni 2009, från Administrativa kommissionen för samordning av sociala trygghetssystem inom EU, anges att ”när en arbetstagare har avslutat en period av utstationering, kan ingen ny period av utstationering för samma arbetstagare, samma företag och samma medlemsstat tillåtas förrän minst två månader har förflutit från datumet för utgången av den tidigare utstationeringsperioden” (sic). Detta innebär att när en arbetstagares utstationeringsuppdrag har avslutats, kan han/hon endast utstationeras igen när en period av minst två månader har förflutit.

Av vår erfarenhet har vi lärt oss att en av de största och mest oroande missuppfattningarna som många har, särskilt av kunder i de EU/EES-medlemsstater till vilka arbetstagare utstationeras, gäller behovet av att utstationerade icke-EU-arbetstagare ska ha ett arbetstillstånd.

Den oro som kunderna hyser, även om den är felplacerad, är ganska förståelig. I de flesta, om inte alla, EU/EES-länder krävs ett arbetstillstånd för att en tredjelandsmedborgare ska få resa in och arbeta på deras territorier. Detta är dock bara fallet när en arbetsgivare som är etablerad i en given EU/EES-medlemsstat vill sponsra en ansökan om arbetsvisum för en tredjelandsmedborgare som bor utanför dess gränser. Med andra ord, ett arbetstillstånd krävs endast när kunden vill anställa tredjelandsmedborgaren direkt – det vill säga, ha arbetstagaren på sin egen löneräkning.

Utstationering representerar en helt annan verklighet. Den icke-EU-arbetstagaren är tillfälligt utstationerad av sin juridiska arbetsgivare i det land där han/hon är lagligt bosatt för att tillfälligt tillhandahålla tjänster till en kund (dvs. användarföretag) i en annan EU/EES-medlemsstat. Som vi har visat fastställde 1994 års Van der Elst-dom att enligt artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) måste en fysisk eller juridisk person som är etablerad i EU/EES-medlemsstat A vara fri att bedriva verksamhet i EU/EES-medlemsstaterna B, C, D osv. utan restriktioner.

Vad är ett ”arbetstillstånd”?

I grund och botten är ett arbetstillstånd inget annat än ett ”tillstånd” att arbeta. Men inom ramen för utstationering är ett sådant tillstånd inte bara obefogat, det är otillåtligt. En fysisk eller juridisk person som är etablerad i EU/EES-medlemsstat A behöver inte ”tillstånd” för att tillfälligt utstationera arbetstagare som han/hon lagligen anställer till ett användarföretag som är etablerat i EU/EES-medlemsstat B. Om myndigheterna i EU/EES-medlemsstat B skulle begära ett arbetstillstånd skulle de göra det i klar strid med EU-lagstiftningen.

Faktum är att domarna på den sista sidan av ”Domstolens dom” angående mål C 43/93 (Van Der Elst) drog slutsatsen att deras beslut måste ”(…) tolkas som att det hindrar en medlemsstat från att kräva att företag som är etablerade i en annan medlemsstat och som kommer in i den första medlemsstaten för att tillhandahålla tjänster, och som lagligen och vanemässigt anställer medborgare i länder som inte är medlemmar, ska skaffa arbetstillstånd för dessa arbetstagare från en nationell immigrationsmyndighet (…)” (sic).

I ett liknande fall angående utstationering av arbetstagare, fastställde domstolen följande i Danieli & C. Officine Meccaniche SpA (C-18/17, 14 november 2018, ECLl:EU:C:2018:904):

”Med hänsyn till alla de ovanstående övervägandena måste svaret på den andra frågan vara att artiklarna 56 och 57 i EUF-fördraget ska tolkas som att en medlemsstat inte har rätt att kräva att medborgare i tredjeland som är utstationerade till ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat av ett företag som också är etablerat i den andra medlemsstaten för att tillhandahålla en tjänst i den första medlemsstaten ska ha ett arbetstillstånd.”

Om du har några frågor, tveka inte att kontakta oss. På Work Supply hjälper vi gärna till.