Erwägungen bei der Beantragung der A1-Bescheinigung
Gelegentlich versuchen TWAs und Kunden (entleihende Unternehmen) in der EU und im EWR, die Vorschriften zu umgehen, indem sie die Arbeitnehmerüberlassung als Arbeits- und Dienstleistungsvertrag „verkaufen“. Dabei handelt es sich um eine Praxis, an der beide Parteien beteiligt sind – die in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat ansässige TWA und der in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Kunde (entleihendes Unternehmen). Es braucht zwei, um dieses Spiel zu spielen.
Kurz gesagt, die Parteien wenden diese Strategie an, wenn eine Arbeitskräfteüberlassung aus verschiedenen Gründen nicht möglich ist (z. B. weil sie nicht zulässig ist oder weil die TWA keine Zulassung hat). Diese Regelung wird der TWA jedoch häufig vom Kunden auferlegt, weil sie dessen Geschäftsinteressen am besten dient.
Am besten lässt sich dieses Thema wohl anhand eines Beispiels verstehen.
1) Stellen wir uns vor, dass ein Kunde, ein großer Schlachthof in Dänemark, dringend Fleischschneider und Trimmer benötigt. Es ist ihm gelungen, ein Zeitarbeitsunternehmen (TWA) in Portugal zu finden, das in der Lage ist, diese dringend benötigten Fachkräfte zu rekrutieren und zu vermitteln. Der portugiesischen TWA wurde jedoch die Lizenz entzogen. Um dieses Hindernis zu überwinden, beschließen beide Parteien, ein als „Dienstleistungsvertrag“ getarntes Leiharbeitsverhältnis einzugehen, das nur auf dem Papier „echt“ ist. Der Dienstleistungsvertrag besagt, dass der Kunde z. B. 1 € pro 5 kg Fleisch ohne Knochen zahlt und dass der Dienstleister unabhängig arbeitet und für die erbrachte Dienstleistung verantwortlich ist. Es ist offensichtlich, dass es sich nicht um einen echten Arbeits- und Dienstleistungsvertrag handelt.
Bevor wir analysieren, warum das so ist, wollen wir uns zwei weitere Beispiele ansehen.
2) Ein gewerblicher Generalunternehmer in Norwegen benötigt etwa 50 Gipswandler für ein großes Einkaufszentrum, das in Oslo gebaut wird. Er hat alle erforderlichen Materialien gekauft und verfügt über alle Werkzeuge und Ausrüstungen, die für die Ausführung der Arbeiten erforderlich sind. In Norwegen gibt es jedoch nicht genügend Arbeitskräfte mit den erforderlichen Fähigkeiten, und die wenigen Subunternehmer, die sich auf diesen Bereich spezialisiert haben, sind an anderen Projekten beteiligt. Die Organisation hat noch nie mit Zeitarbeitskräften oder TWAs gearbeitet und ist mit dieser Art von Vereinbarung nicht vertraut. Eine portugiesische TWA hat jedoch angeboten, ihnen die spezialisierten Gipswandtechniker zur Verfügung zu stellen, die sie so dringend benötigen. Das norwegische Bauunternehmen und die portugiesische TWA beschließen, die Arbeitskräfte unter dem Deckmantel einer „Untervergabe“-Vereinbarung einzustellen, die in Wirklichkeit nichts anderes als ein Dienstleistungsvertrag ist. Um die Simulation so realistisch wie möglich erscheinen zu lassen, wird in der Subunternehmervereinbarung angegeben, dass die Kosten für die Dienstleistung 1,50 Euro pro m2 betragen. In Wirklichkeit zahlt der Generalunternehmer der TWA (getarnt als „Subunternehmer“) jedoch 35 Euro pro Stunde. Die Anzahl der m2 auf der Rechnung ergibt sich aus der Umrechnung der von den Leiharbeitern geleisteten Arbeitsstunden in die entsprechende Anzahl von m2, die erforderlich ist, um den vom Generalunternehmer geschuldeten Betrag für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden zu erhalten.
3) Ein Erdbeerproduzent in Südspanien benötigt 200 Pflücker für die Hauptsaison. Leider hat die spanische Regierung Beschränkungen für die Einreise von Saisonarbeitern aus Marokko nach Spanien verhängt. Das Land wendet sich an Portugal und trifft eine Vereinbarung mit einer zugelassenen TWA, die es ihm ermöglicht, seinen Bedarf an Arbeitskräften zu decken. Der erdbeerproduzierende Kunde möchte die TWA jedoch nicht nach der Anzahl der von den angeheuerten Arbeitskräften geleisteten Arbeitsstunden bezahlen, sondern nach der durchschnittlichen Anzahl der geernteten Kilos pro Arbeitskraft. Der Vorschlag sieht vor, dass die portugiesische TWA 0,80 Euro pro Kilo gepflückter Erdbeeren erhält. Aus der Sicht der Erdbeerbauern ist diese Form der Bezahlung zweifellos wirtschaftlich vorteilhaft, da sie für die tatsächliche Produktion der angeheuerten Arbeitskräfte zahlen und nicht für den Input in Form der Anzahl der von den angeheuerten Arbeitskräften geleisteten Arbeitsstunden. Würde TWA de Portugal jedoch lediglich Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, würde eine solche Vereinbarung in der vorliegenden Form einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen und die Überlassung von Arbeitskräften darstellen, und keinesfalls einen Vertrag über die Vermietung von Arbeitskräften.
Die nachstehende Liste der wichtigsten Kriterien kann bei der Unterscheidung zwischen einem Vertrag über die Überlassung von Leiharbeitnehmern und einem Vertrag über die Erbringung von Arbeits- und Dienstleistungen sehr hilfreich sein:
- Arbeitnehmerüberlassung: Arbeitnehmer werden einem
- Dritten zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt („unspezifiziert“)
Dienst- und Werkvertrag: Es werden konkrete Ergebnisse und spezifisch vereinbarte Leistungen geschuldet
- Arbeitskräfteüberlassung: Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden
Arbeits- und - Dienstleistungsvertrag | Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen: Alles außer der Zahl der geleisteten Arbeitsstunden
- Arbeitskräfteüberlassung: OHNE Anweisung – ausschließlich durch den Nutzer oder Auftraggeber erbracht
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: KEINE Weisung – ausschließlich durch den Nutzer oder Auftraggeber
- Arbeitskräfteüberlassung: OHNE Aufsicht – ausschließlich durch den Nutzer oder Auftraggeber erbracht
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: OHNE Aufsicht durch den Auftraggeber – ausschließlich durch den Auftragnehmer erbracht
- Arbeitskräfteüberlassung: Erfolgsunabhängige Vergütung, nur von der Arbeitszeit abhängig
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: Vergütung ganz oder überwiegend vom Eintritt des Erfolges abhängig
- Arbeitskräfteüberlassung: Der Auftraggeber oder der Nutzer kann sich am Auswahlverfahren beteiligen
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: Der Auftraggeber hat KEINEN Einfluss auf die Auswahl der Arbeitnehmer
- Arbeitskräfteüberlassung: NUR der Nutzer oder Auftraggeber
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: NUR der Dienstleistungsanbieter
- Arbeitskräfteüberlassung: NUR der Nutzer oder Auftraggeber
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: NUR der Dienstleistungsanbieter
- Arbeitskräfteüberlassung: NUR der Nutzer oder Auftraggeber
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: NUR der Dienstleistungsanbieter
- Arbeitskräfteüberlassung: NUR der Nutzer oder Auftraggeber
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: NUR der Dienstleistungsanbieter
- Arbeitskräfteüberlassung: Die Bedürfnisse des Nutzers oder Auftraggebers sind entscheidend und haben Vorrang
- Werkvertrag | Dienstleistungsvertrag: NUR der Dienstleistungserbringer
- Leiharbeit: Nein, niemals.
- Arbeits- und Dienstleistungsvertrag | Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen: Ja, immer. Erbringung durch den Dienstleistungserbringer
Wie wir zu zeigen versucht haben, sind das Leiharbeitsverhältnis und die Erbringung von Dienstleistungen sehr unterschiedliche Realitäten – sowohl in Bezug auf ihr Wesen, ihre bestimmenden Merkmale als auch auf die Art und Weise, wie sie umgesetzt, organisiert und betrieben werden, und vor allem in Bezug auf ihre Ziele.
Die Unterschiede zwischen den beiden Modalitäten sind für jeden leicht zu erkennen, erst recht für einen wenig erfahrenen Arbeitsinspektor. Wenn ein Dienstleistungsvertrag oder ein Unterauftrag für Tätigkeiten angenommen wird, die ihm eigen sind oder die nicht üblich sind, erregt dies sofort den Verdacht der Arbeitsaufsichtsbehörden. Arbeitsvermittler und ihre Kunden sollten sich darüber im Klaren sein, dass die Inspektoren in verdächtigen Situationen nach dem Motto „schuldig, bis die Unschuld bewiesen ist“ vorgehen und nicht andersherum. Das ist verständlich. Wenn eine bestimmte Situation von der Norm abweicht, wirft sie natürlich Fragen und Bedenken auf und ist Anlass für eine genauere Untersuchung.
Versuche, die Anmietung von Arbeitskräften als Erbringung von Dienstleistungen und Arbeit zu tarnen, werden von den Arbeitsaufsichtsbehörden nicht wohlwollend betrachtet und entgehen im Allgemeinen nicht einer Überprüfung.
Die Implikationen
Die Folgen für Unternehmen, die diesen Weg einschlagen, können verheerend sein – von Geldstrafen über die Aussetzung der Tätigkeit bis hin zur Verwicklung in strafrechtliche Ermittlungsverfahren.
Wir sind der Meinung, dass sich die TWAs und ihre Kunden, die aus verschiedenen Gründen versuchen, die Arbeitskräfteüberlassung als Erbringung von Dienstleistungen und Arbeiten zu tarnen, nicht in vollem Umfang darüber im Klaren sind, wie schwierig es ist, dies zu erreichen, und dass die Motive und Vorteile dieser Praxis aller Wahrscheinlichkeit nach die erheblichen Risiken nicht rechtfertigen.
Theoretisch könnte es, wenn man nicht ernsthaft darüber nachdenkt, den Anschein haben, dass es einfach und unkompliziert ist, eine simulierte Dienstleistung als Arbeitskräfteverleih zu „verkaufen“ (was es so verlockend macht, diesen Weg zu gehen). Dies ist jedoch weit von der Wahrheit entfernt, so dass es nicht ratsam ist zu glauben, dass dies eine wirksame Lösung ist, wenn die Vermietung von Arbeitskräften nicht möglich oder nicht gewünscht ist.
